Artículo de Sergio Arancibia publicado en la edición digital de EL CLARÍN (Chile) el día 13 de noviembre de 2020.
Algunos – pero no todos – los tratados de libre comercio firmados y ratificados por Chile implican que pasamos a ser partes de un sistema mundial en que se nos reserva el rol de ser productores y exportadores de materias primas de escaso grado de manufacturación, e importadores de todo tipo de bienes de mayor valor agregado y de más alto nivel de tecnificación y manufacturación. De un sistema de esa naturaleza es difícil salirse una vez que las puertas se cierran detrás de los firmantes. Sin embargo, sin perjuicio de esos aspectos que podríamos llamar propiamente comerciales, la mayoría de los TLC incluyen también clausulas relativas al tratamiento y la protección de las inversiones que un firmante hace en territorio del otro, que son menos conocidas, pero que son de efectos potenciales más peligrosos que los meros aspectos comerciales. Cuando esos aspectos no han sido incluidos en el TLC se suelen firmar, algún tiempo después, tratados específicos de promoción y protección de inversiones, mediante los cuales dicha carencia inicial queda subsanada.
En las cláusulas relativas a inversiones – presentes en la mayoría de los TLC y/o en los tratados de protección y promoción de inversiones – se establece que no se pueden realizar expropiaciones de los activos de un país invertido en el otro, excepto en casos de “utilidad pública” o “interés social”, lo cual es una fórmula que luce bastante aceptable, aun cuando es bastante imprecisa. En los casos en que un país decida expropiar una inversión extranjera, se compromete por medio de estos tratados a pagar una indemnización que debe ser igual al “valor justo de mercado”. Esta terminología es ya de universal utilización, y está presente, por ejemplo, en los TLC firmado por Chile con Colombia, con Perú, con Estados Unidos, con Brasil, y con la mayoría de los países con los cuales se han firmado tratados de esta naturaleza. Incluso esa misma terminología está presente también en el TPP1, que no está vigente en lo que a Chile respecta.
Pero ni en la Constitución chilena, ni en los tratados firmados y vigentes por el país, se define con precisión que se entiende por “utilidad pública”, ni por “interés social”, ni por “valor justo de mercado”. Son conceptos que no tienen una precisión en ninguno de esos textos de alto valor jurídico chileno, ni tampoco en el elástico campo de la ciencia económica, y que quedan sujetos, por lo tanto, a un alto grado de libre interpretación. Cabe mencionar también que en la Constitución chilena que todavía nos rige, en materia general de expropiaciones y de indemnizaciones, no se habla de un valor justo de mercado, sino de un valor que compense el “daño patrimonial” causado al afectado, lo cual es un concepto distinto a los anteriores, aun cuando igualmente impreciso.
Si las partes firmantes no logran llegar a acuerdo por la vía del diálogo bilateral, sobre a cuánto asciende ese “valor justo de mercado”, se recurre al arbitraje internacional, en que las instancias que pueden actuar como árbitro es el CIADI, órgano dependiente del Banco Mundial, o el CNUDMI, órgano dependiente de Naciones Unidas. El que elige el órgano arbitral es la parte demandante. Y una vez iniciado el inescapable proceso de arbitraje – por lo demás largo y caro – serán los árbitros los que establecerán, sin derecho a pataleo, qué se entiende por valor justo de mercado y cuál sería la indemnización que el país debería pagar a un eventual expropiado.
Ayudaría a una mejor defensa de los intereses chilenos ante eventuales demandas de los actuales o de los futuros inversores extranjeros, que en la constitución quedaran definidos con claridad meridiana conceptos tales como “utilidad pública”, “interés social”, “valor justo de mercado” y “daño patrimonial”. Sería iluso pensar que eso solucionaría de una vez y para siempre todo posible conflicto o diferencia en el complejo campo de la globalización y del derecho internacional, pero ayudaría.
