Por Jaime Esponda
Desde hace años Chile es objeto de admiración por la comunidad académica internacional, debido a que, junto con Ecuador, Hong-Kong, Nueva Zelanda y Uruguay, es uno de los países que marcan el mayor progreso en el reconocimiento de derechos políticos a los extranjeros con residencia establecida, otorgándoles derecho a sufragio en elecciones generales, cualquiera sea su nacionalidad[1]. Este progreso nacional se anticipó al avance de la teoría que fundamenta la ciudadanía no solo en la nacionalidad sino, también, en la pertenencia a un país, y a la actual reflexión política y jurídica que cuestiona los fundamentos de una exclusión que desconsidera los vínculos efectivos que los extranjeros establecen con el presente y el futuro del Estado de residencia. En el curso de esta reflexión, varios autores estiman que, en el siglo XXI, el peso de la globalización, los flujos migratorios y la internacionalización del Derecho determinan que la exclusión política de los extranjeros sea un anacronismo y que se debe concebir al pueblo integrado por la totalidad de las personas “que participan en la relación jurídica que surge con la residencia en el territorio”[2], hasta el punto que Habermas, pensador destacado en esta reflexión, sostiene que las sociedades políticas de cada uno de los Estados europeos se convertirán en “sociedades postnacionales”[3].
Como tantas veces ha sucedido en la historia del Derecho, este ejercicio que desarrollan académicos y grupos de expertos en migración no ha franqueado aún la mente de los parlamentarios ni de los gobernantes. Por ello, el Estado de Chile ha sido particularmente destacado por varios autores como “el ejemplo más significativo, caminando por una vía muy distinta de la que habitualmente se considera como adecuada (…) y logrando un contenido actual e inclusivo del concepto de ciudadanía (…) que diferencia expresamente entre nacionalidad y ciudadanía”[4].
Esta fama vanguardista de la democracia chilena arranca desde hace un siglo, cuando la Constitución Política de 1925 otorgó derecho a voto en las elecciones municipales a los extranjeros que hubiesen residido cinco años en el país[5]. Nueve años después, mediante la Ley N° 5.357, se materializó el primer registro electoral de los foráneos mayores de edad. En aquella época, los habitantes de nacionalidad no chilena apenas alcanzaban el 2,5% de la población[6], de modo que fue más relevante la significación política de la medida que su real impacto en las elecciones comunales.
Es casi alucinante que la Constitución aprobada en dictadura haya extendido el derecho de sufragio de los extranjeros “avecindados por más de cinco años” a todas las elecciones nacionales[7]. Que en las circunstancias políticas de 1980 se haya dado ese paso habla de cuan fuerte era la impronta doctrinaria que había hecho de Chile una vanguardia en la materia. Esta norma constitucional favorece hoy a 676.028electores extranjeros, que comprenden el 4.4% del padrón nacional,[8] cuyos cinco años de avecindamiento se cuentan desde que la persona hubiese obtenido residencia temporal, no necesariamente la residencia definitiva[9].
Por cierto, la discusión legislativa a la que con tristeza hemos asistido en los últimos días, cargada de argumentos pedestres que llevan al extremo la politización del fenómeno migratorio, ha estado muy lejos de considerar aquella tradición histórica y, menos aún, el debate académico actualmente en curso, a que hemos hecho referencia.
Con su propuesta de exentar de multa la no concurrencia al sufragio “obligatorio” de los ciudadanos chilenos, el Ejecutivo parecía desconocer que la coactividad, esto es, la amenaza de sanción por el incumplimiento de la norma jurídica imperativa constituye una característica esencial del Derecho. La UDI no encontró mejor oportunidad para, recordando a Burdeau, acusar al gobierno de incurrir en fraude a la Constitución[10]. Luego de caer en cuenta de su error, el gobierno, mediante un veto, repuso la multa para los infractores de nacionalidad chilena, liberando de sanción a los electores extranjeros. Esta vez, el Ejecutivo aplicaba correctamente la Constitución, pero la oposición, lejos de reconocerlo, puso el grito en el cielo, sin importarle si su protesta se adecuaba o no al texto constitucional.
Tal discordia legislativa es demostrativa del grado en que el fenómeno migratorio se ha convertido en materia de propaganda política y cálculo electoral. La oposición ha amenazado con detener todo avance en las reformas pendientes, como la previsional, si el gobierno no modifica el último veto, y el partido Republicano gallea con una acusación constitucional contra el Presidente de la República. Y mientras parlamentarios oficialistas ensayaban argumentos artificiosos, como expresar “miedo de que se empuje a votar (a los extranjeros) por determinados grupos criminales” (sic)[11], la Moneda, guiada por el pragmatismo legislativo, anunció un proceso de conversaciones para “construir un acuerdo mayoritario (…) que permita que el proyecto sea aprobado”[12]. Hasta el cierre de esta columna, aun no conocemos el resultado.
En estas mismas semanas, un grupo de senadores socialistas presentó un proyecto de ley destinado a restringir el derecho a sufragio de los extranjeros, mediante el cual se establece que los cinco años de avecindamiento se contabilizarán desde que obtengan la residencia definitiva y no la residencia temporal, como ocurre actualmente. Aunque esta iniciativa parece ser lógica, la suspicacia nacional podría también, atendiendo a la oportunidad de la misma, atribuirla a interés de los parlamentarios en exhibir ante la ciudadanía una mirada crítica hacia las migraciones. Y no suspicacia, sino solo sentido común, se requiere para adivinar la intención de los diputados Cicardini y Manouchieri, ambos descendientes de migrantes, al presentar un proyecto de ley para suprimir de plano el derecho a voto de los extranjeros[13], retrotrayendo la normativa a la existente en 1979, antes de la aprobación de la Constitución de Pinochet.
Junto a los derechos políticos, el régimen de nacionalidad también se ha constituido en escenario de esta competición. Al respecto, ha sido el propio gobierno que ha propuesto, mediante indicaciones a un proyecto que modifica el régimen de nacionalidad, la ampliación del plazo de residencia requerido a los extranjeros para poder optar a la carta de nacionalización, de cinco a diez años, y la supresión del derecho de los migrantes que tienen familiares chilenos a optar en menor tiempo a dicha carta[14].
Lo que se espera del debate parlamentario es, en lo mínimo, adecuación a la Carta Fundamental. Tal como hemos indicado, suprimir toda sanción a los nacionales que no sufraguen importaría una desviación constitucional que haría del voto “obligatorio” una ilusión. Por otra parte, aplicar una multa a la abstención de los extranjeros, cuyo sufragio, de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución, es voluntario importaría también una infracción constitucional. Hay quienes acusan una contradicción entre esta norma y la regla general del artículo 15, que restauró el sufragio obligatorio. Lo hacen invocando el criterio cronológico, según el cual cuando existe contradicción entre dos disposiciones del mismo nivel jerárquico impera la más reciente, y de ello desprenden que aquella obligación incluiría a los extranjeros. A nuestro juicio no existe contradicción entre las señaladas normas, sino solo una relación contextual que ha de ser resuelta aplicando el criterio de la especialidad, según el cual la norma especial, que concede el voto voluntario a los extranjeros, prima sobre la regla general que consagra el voto obligatorio. Si así se resolviese, el país no estará sino ratificando la diferenciación entre los derechos políticos de ambas categorías de personas, que acumula un siglo de tradición histórica.
En consecuencia, las alegaciones de “discriminación arbitraria” entre nacionales y extranjeros, como la formulada por un senador[15], carecen de asidero en la teoría jurídica y, también, en la Convención de San José de Costa Rica[16], según la cual el Estado de Chile está autorizado para introducir aquella distinción.
Aunque todos los actores políticos han alegado ausencia de cálculo electoral en sus diversas iniciativas y opiniones, la veleidad y debilidad jurídica de gran parte de sus argumentos otorga razones para inferir lo contrario. Desde luego, aplicando un criterio pragmático, existe un pronóstico compartido, aunque eventualmente errado, según el cual, en las próximas elecciones, los ciento setenta mil nacionales de Venezuela optarían preferentemente por la oposición, de modo que el voto voluntario, que favorecería su abstención, perjudicaría a la derecha, la misma que ha levantado un relato anti migrante y conducido a parte de la población chilena a identificar migración con delincuencia. Su razonamiento ha sido, incluso, cogido por el Servicio Jesuita a Migrantes, que criticó la pretensión de “hacer una diferencia respecto a la obligatoriedad del sufragio«[17] y sostuvo que “no debe haber una sanción distinta para una persona extranjera que para una chilena”[18].
Es lamentable que, respecto a las migraciones, la discusión no esté centrada, con sentido de Estado, en la adopción de una decisión estratégica sobre la magnitud y características “de los permisos migratorios que se estima más adecuado otorgar, en concordancia con la Política Nacional de Migración y Extranjería, por un periodo de tiempo o zona geográfica determinada”[19], o en definir la más eficaz gestión intergubernamental del dramático éxodo desde Venezuela, el mejoramiento del control de la frontera y el fin de la irregularidad de doscientas mil personas, como forma de enfrentar con mayor fortaleza la situación de seguridad, incorporándolas a la legalidad y el trabajo formal.
Por el contrario, en un extremo del arco político, los mismos que avivan el discurso xenófobo aseguran defender a los migrantes mediante la imposición de multas electorales. Mientras, del otro lado, con un cierto resquemor y sin dar el único paso eficaz para la solución de la crisis migratoria, consistente en una regularización como las que impulsó el presidente Piñera, se promueven iniciativas que, justas o injustas, significan restringir derechos de los extranjeros residentes. Y de ambos lados, los argumentos son poco sustanciales.
Es de esperar que, superado este período electoral, pudiese instaurarse un debate nacional de altura, para trascender la actual crisis y mirar con realismo y justicia el futuro de un fenómeno sin retorno, como son las migraciones internacionales. Quizá una iniciativa universitaria pudiese ayudar a hacerlo realidad.
[1] Esponda, J. “El Derecho de sufragio de los inmigrantes, próxima fase en la evolución de los derechos políticos”. XXIV Jornadas de Derecho Público. Santiago, 2013, Ediciones Derecho UC, p.p.189-203.
[2] Margalit, A. La Sociedad Decente. Barcelona,1997. Paidos. P.18
[3]Habermas, J. Identidades Nacionales y Postnacionales. 1998, Madrid. Editorial Tecnos, p.15
[4] Chueca, A. y Aguelo P. El derecho de voto de los extranjeros en España en perspectiva europea. 2009 Barcelona, CIDOB ediciones, p.11.
[5]Constitución Política de Chile, 1925, artículo 104, inciso segundo.
[6] República de Chile, Oficina Nacional de Estadísticas, X Censo Nacional de Población, 1930.
[7] Constitución Política de la República de Chile, 1980, artículo 14.
[8] En las regiones de Tarapacá, Antofagasta, Arica-Parinacota y la Metropolitana, los extranjeros representan, respectivamente, 13.7%, 12,4%, 8% y 7,6% del padrón electoral. Fuente: SERVEL, 2024.
[9] Ley N° 21.325, de Migración y Extranjería, artículo 174.
[10] https://www.adnradio.cl/2024/07/15/.
[11] Senador José Miguel Insulza. https://www.futuro.cl/2024/07/23.
[12] Ministro Álvaro Elizalde. La Tercera, 19.07.2024
[13] https://www.diarioeldia.cl/noticias/2024/07/16
[14] https://www.camara.cl/cms/gobierno-interior, 09.07.2024.
[15] Senador M. Walker, La Tercera, 22.07.2024.
[16] Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 23 N° 2.
[17] Directora nacional del SJM. https://www.emol.com/noticias/Nacional/2024/07/15
[18] Director de Incidencia y Estudios del SJM https://www.infinita.cl/entrevistas/2024/07/1
[19] Ley N° 21.325, de Migración y Extranjería, artículo 162.
