El matrimonio homosexual ante el Tribunal Constitucional

Fernando Muñoz
Redseca.cl

El viernes 7 de este mes, junto a Rolando Jiménez –dirigente del Movimiento por la Inclusión y Liberación Homosexual (MOVILH)- y su abogado Jaime Silva, ingresamos un escrito en el Tribunal Constitucional argumentando sobre la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que restringen el matrimonio a la unión formal entre un hombre y una mujer. En estas breves líneas me interesa explicar brevemente en qué consiste el proceso judicial en discusión; así como explicar brevemente qué rol creo le corresponde al Tribunal Constitucional en este tipo de discusiones.

Este proceso se inició con la solicitud que, en septiembre del año pasado, tres parejas del mismo sexo presentaron ante el Registro Civil; en dos de los casos, para inscribir sus matrimonios realizados en Argentina y Canadá respectivamente, y en el tercer caso para contraer matrimonio civil ante la legislación chilena. En todos estos casos, los funcionarios del Registro Civil se negaron a la realización de dicho trámite arguyendo que el artículo 102 del Código Civil define al matrimonio como un “contrato solemne” entre “un hombre y una mujer”. En estas circunstancias, el MOVILH presentó en octubre del año pasado un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

El recurso de protección tiene por objeto solicitar de los tribunales superiores (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) que pongan fin a la vulneración de alguno de sus derechos constitucionales de que sea objeto cualquier persona mediante las medidas que sean necesarias. La Constitución de 1980, que crea dicho recurso de protección, especifica taxativamente cuáles derechos pueden ser protegidos mediante dicho procedimiento; por ejemplo, todos los derechos sociales tales como el derecho al trabajo o a la educación carecen de dicha protección, mientras que el derecho de propiedad y la libertad económica están doblemente protegidos, ya que cuentan no sólo con la garantía del recurso de protección sino que también disponen de sus propios procedimientos cautelares. En este caso, sin embargo, la Constitución ha protegido mediante el recurso de protección el derecho a la igualdad y a la no discriminación arbitraria; lo que permite argumentar la pertinencia, al menos en principio, de presentar un recurso de protección en defensa del matrimonio igualitario.

En vista a los diversos asuntos de constitucionalidad involucrados en este recurso de protección, y probablemente a fin de deshacerse de la ‘papa caliente’ que le había caído en sus manos, hacia fines de diciembre la Corte de Apelaciones resolvió consultar al Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de declarar inaplicable el artículo 102 del Código Civil ya referido. La Corte pudo hacer esto porque la Reforma Constitucional de 2005 traspasó el conocimiento y resolución del recurso de inaplicabilidad por incontitucionalidad de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional. Hasta ese entonces, sólo órganos constitucionales como la Presidencia o el Congreso tenían la posibilidad de intervenir como partes ante el Tribunal Constitucional.

El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tiene por objeto obtener una declaración del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la aplicación de una disposición legal específica para el caso concreto del cual se trate. En el caso que el Tribunal estime que la aplicación de dicho precepto legal sea inconstitucional en el caso concreto, esto significa que el Tribunal ordenará al juez del fondo —esto es, al juez que conoce del caso concreto en el cual se solicitó la inconstitucionalidad, en este caso la Corte de Apelaciones de Santiago— que al momento de resolver la contienda ignore la disposición legal cuestionada y resuelva de acuerdo a los principios constitucionales relevantes. Desde luego, esto significa que dicha disposición legal será aplicable para otros casos similares, en los cuales las partes habrán de argumentar que también les sea inaplicada. Evidentemente, esto hace que muchos consideren a la inaplicabilidad como una forma ineficiente de preservar la constitucionalidad del ordenamiento jurídico. Por ello, la Reforma del 2005 creó la posibilidad de que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de una disposición legal que haya sido declarada anteriormente inaplicable. Esta situación ha ocurrido hasta el momento en muy pocos casos.

El documento que presentamos el viernes de la semana pasada tenía por objeto solicitar al Tribunal que declarara admisible el requerimiento por inconstitucionalidad presentado por la Corte de Apelaciones en esta materia (un aspecto meramente procedimental, que tiene que ver con el cumplimiento de los requisitos formales de dicho requerimiento) y solicitando que, una vez hecho ello, el Tribunal declare inaplicable dicho artículo en el recurso de protección que dio origen a este requerimiento. Son éstos los argumentos de fondo que serán de interés para la opinión pública, y que constituirán el centro de la discusión jurídico-política que está empezando a tomar forma.

Dado que la discusión está recién empezando, dejaré para una próxima columna explicar los argumentos de fondo que me parece deben primar en esta contienda y por los cuales las parejas del mismo sexo han de acceder de manera libre e igualitaria a la institución del matrimonio. Por esto, quisiera referirme brevemente aquí al rol que, creo, le corresponde al Tribunal Constitucional en esta discusión.

La Constitución contiene una serie de conceptos que trabajan como piezas básicas para la articulación de un sistema constitucional viable y funcional. Entre ellos se encuentran la vida, la libertad, la dignidad, la propiedad, y la familia. Todos estos conceptos pertenecen tanto a la dimensión descriptiva como normativa del lenguaje; esto es, ellos describen ciertas realidades, pero inevitablemente también califican normativamente dichas realidades. No son en ningún caso axiológicamente neutros, ni meramente descriptivos. Por esto el uso de este tipo de conceptos, propios de la ‘moralidad política’ como diría Ronald Dworkin, están particularmente llamados a generar discrepancia entre quienes los emplean partiendo de distintas premisas axiológicas.

Ahora bien, ciertos integrantes de la comunidad jurídica creen que el desacuerdo razonable que caracteriza a los conceptos de moralidad política como ‘libertad’ o ‘familia’ desaparece cuando ellos son integrados a la Constitución. Ellos asumen que la ciencia jurídica puede darle estabilidad al significado de dichos conceptos mediante reglas interpretativas que permitirían a quienes estén adiestrados en dicha arte el encontrar el significado constitucionalmente correcto de dichos conceptos al margen de toda consideración política o moral.

El peligro que ello entraña es que dicha forma de entender la estabilidad en el significado de las normas constitucionales, en el contexto chileno, entroniza el “sentido originario” que le dieran quienes redactaran o concibieran la Constitución originalmente. Por esto, para los cultores de la “dogmática jurídica”, la interpretación constitucional tiene por objeto identificar la “voluntad” del “constituyente”, un ser perteneciente al reino de la ficción jurídica (al “cielo de los conceptos jurídicos”, hubiese dicho Rudolf von Jhering) que en términos históricos suele identificarse con la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Un ejemplo de esto lo ofrece la profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Católica Ángela Vivanco, quien escribe en su manual que

En el inciso 2º se declara a la familia núcleo fundamental de la sociedad, sin definir la institución, la que, por lo tanto, debe ser entendida a la luz del pensamiento doctrinario que inspira la disposición, esto es, la doctrina cristiana. De acuerdo a las Actas de la Comisión Constituyente [sic], ‘la estructura constitucional descansará en la concepción humanista y cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo’.

El problema con esta premisa es que el texto constitucional de ninguna forma restringe la institución de la familia al concepto tradicional que de ella se tiene, ni entrega una fórmula única para determinar su contenido. Por lo tanto, la forma en que el concepto constitucional de familia sea definido debe ser realizado a la luz de principios consistentes con la mejor forma de entender el sistema de gobierno constitucional, republicano y democrático. Como mínimo, me parece que esto significa que los órganos llamados constitucionalmente a resolver tengan en cuenta a los actores sociales que encarnan al soberano popular, al pueblo chileno. Las parejas del mismo sexo corresponden a ese tipo de actores sociales.

En definitiva, el concepto del matrimonio tiene contornos difusos cuya especificación se produce en el medio de un complejo contexto sociológico y cultural. La forma en que los textos jurídicos son aplicados depende precisamente del contexto social en el cual ellos son aplicados. Por esto, su aplicación debe responde a las necesidades, características e idiosincrasia propia de una sociedad en un momento histórico dado. Como sostuviera Andrés Bello, las constituciones “deben ser conforme a los sentimientos, a las creencias, a los intereses de los pueblos”. Por esto, órganos interpretativos como el Tribunal Constitucional tienen la importantísima función de mediar entre dichos textos y dicho contexto, poniendo su conocimiento jurídico y experticia profesional al servicio del propósito que nuestra Constitución se conforme a los sentimientos, a las creencias, y a los intereses de nuestro pueblo; a fin de que la ciudadanía haga suya la Constitución y la sienta como propia, revistiéndola constantemente así de legitimidad social.