En lo principal: Solicita se tenga presente observaciones que indica.- Otrosí: Señala domicilio.
Excmo. Tribunal Constitucional
SERGIO AGUILÓ MELO, chileno, Diputado de la República; OSVALDO ANDRADE LARA, chileno, Diputado de la República; JUAN LUIS CASTRO, chileno, Diputado de la República; ALFONSO DE URRESTI L., chileno, Diputado de la República; MARCELO DÍAZ D., chileno, Diputado de la República; FIDEL ESPINOZA SANDOVAL, chileno, Diputado de la República; LUIS LEMUS ARACENA, chileno, Diputado de la República; MANUEL MONSALVE B., chileno, Diputado de la República; CARLOS MONTES CISTERNAS, chileno, Diputado de la República; CLEMIRA PACHECO RIVAS, chileno, Diputada de la República; MARCELO SCHILLING RODRÍGUEZ, chileno, Diputado de la República, los que de conformidad con los arts. 33 y 47 Ñ de la Ley núm. 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional
Que venimos en formular observaciones al proceso de oficio que vuestra SS. Excma., ha dado curso conforme a lo resuelto con fecha 27 de abril de 2010, causa rol 1710-10-INC, relativa a la declaración de inconstitucionalidad del art. 38 TER de la ley Núm. 18.933, de Isapres, disposición que autoriza a éstas para modificar unilateralmente el precio de los planes –contratos- de salud, la que en virtud del citado proceso afectarían los derechos garantizados de igualdad ante la ley, el derecho a la libre elección del sistema de salud, y el derecho a la seguridad social, contemplados en el artículo 19 numerales 2º, 9º y 18º de la Carta Fundamental, sobre las base de las cuatro sentencias de este mismo Excmo. Tribunal, roles núm. 976, 1218, 1273 y 1287, en las que esta Magistratura ha declarado inaplicable, para el caso específico. Como se observara, en la especie, no existe otra alternativa que la expulsión del citado precepto de nuestro sistema jurídico, razón por la cual, sus efectos deben ser generales, atendido que en la misma e idéntica situación en que se declaró inaplicable el precepto legal ya señalado, se encuentra un número indeterminado de personas. Fundamos nuestras observaciones en los siguientes aspectos jurídicos:
I. EL ART. 38 TER INFRINGE LA IGUALDAD ANTE LA LEY.
1. Como sostiene la doctrina, “desde un punto de vista puramente conceptual, el de igualdad es un concepto relacional, puesto que, para hablar de igualdad, obviamente se requieren al menos dos términos entre los cuales la relación de igualdad resulte trazada” (Cfr. Peña González, Carlos, “El derecho civil en su relación con el derecho internacional de los Derechos Humanos”, pág. 608 y ss., en “Sistema Jurídico y Derechos Humanos”, VVAA, Cuadernos de Análisis Jurídico, serie publicaciones especiales, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, septiembre, 1996). Como sostiene el autor, cuatro son las alternativas igualitarias; entre todos y en todo, entre algunos y en algo, entre algunos y en todos en algo), luego agrega que, “una somera del texto constitucional muestra que la igualdad entre todos en algo], es la alternativa […] al igual que en el derecho comparado resulta relevante” (ídem).
2. De este modo en un primer nivel de análisis, la igualdad es entre todos los seres humanos cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. En este mismo sentido como señala el prof. Bidart, a propósito del principio de igualdad “porque si cada hombre y todo hombre es sujeto de estos derechos porque es parte de la especie humana, todos los hombres -en cuanto lo son- se hallan en pie de igualdad en la titularidad de sus derechos” (cfr. Bidart, German, “Teoría General de los Derecho Humanos”, pág. 14, Instituto Investigaciones Jurídicas, serie Estudios Doctrinales Núm. 120, UNAM, 1989). De lo anterior se sigue que si hay derechos para cuya titularidad se exige la condición de ser humano, esos derechos –atendido que la humanidad se presenta en todos- deben también ser distribuidos igualitariamente. Esta primera forma de igualdad se le denomina igualdad en la distribución de los derechos (ob. cit., pág. 609). Una segunda dimensión del principio se deriva de la interpretación sistemática a partir del art. 1 de la carta fundamental, que permite establecer la idea de igualdad fáctica mínima, en el sentido que el Estado debe facilitar a las personas el acceso a los bienes primarios que permitan la autorealización de un ser humano.
3. Finalmente, la igualdad consagrada en el precepto, supone en un nivel mán intenso el derecho al igual respeto y consideración, lo anterior supone que el ser humano responde sólo por actos voluntarios, por lo que no se le puede reprochar ni maltratar por eventos o cualidades adscritas sobre los cuales carecen toda posibilidad de control. Como bien señala el profesor Peña, “esta tercera dimensión del principio de igualdad es la que funda el enunciado final del artículo 19 número 2: discriminar arbitrariamente, significa hacer diferencias en atención a cualidades adscritas no voluntarias” (ob. cit., pág. 609). De esta manera acudir a cualidades adscritas sobre las cuales el sujeto no tiene posibilidad de autodeterminación, para fundar la participación desfavorable de ese mismo sujeto en la distribución de bienes u oportunidades, es una acto discriminatorio que contraviene el texto constitucional.
4. Conforme con lo dispuesto en la letra m) del artículo 2º de la ley de Isapres, para determinar el costo del plan de salud contratado por un cotizante singular, debe multiplicarse el precio base por el factor que corresponda al afiliado concreto, de conformidad con la tabla de factores cuya estructura fija la Superintendencia, y la integración a la cual es determinada por la Isapre respectiva, con sujeción a los términos enunciados en la letra n) de aquel precepto legal; La Superintendencia de Salud, por su parte, materializando el deber que le impone la norma impugnada, a través del oficio circular Nº 6, de fecha 2 de junio de 2005, ha impartido Instrucciones sobre la Estructura de las Tablas de Factores de los planes de Salud Complementarios, fijando la estructura de la tabla referida y, además, estableciendo la diferencia máxima entre el factor mayor y menor, en los siguientes términos: “La relación máxima entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla será de hasta 9 veces, en el caso de las mujeres, y de hasta 14 veces, en el caso de los hombres, para el período comprendido entre el 1 de julio de 2005 y el 1 de julio de 2015”;
5. Las Isapres, amparadas en estas normas, han reajustado el valor de los planes de salud, elevando los factores, lo que redunda en aumentos de la cantidad que, multiplicada por los precios base, permiten determinar un nuevo costo a pagar por un cotizante singular y concreto. En otras palabras, las Isapres justifican su derecho para aumentar el precio de los planes, en la tabla de factores que contempla el artículo 38 ter de la ley de Isapres.
6. Cabe concluir, en consecuencia, que ha sido sobre la base de las normas referidas y de acuerdo con los procedimiento legales también referidos, que las Isapres han procedido, en una cantidad indeterminada, pero determinable de casos, a subir unilateralmente el precio de los planes de salud.-
7. El hecho concreto del alza de los planes de salud, por cumplir una determinada edad, por aplicación del artículo 38 ter de la ley de Isapres vulnera la igualdad ante la ley, ya que, como lo señala la abogada Silvia Peña Wasaff, recurrente en el primer fallo que declaró inaplicable el artículo 38 ter, el legislador estableció “una diferencia arbitraria al autorizar a las Isapres para ajustar los precios de los contratos de salud vigentes considerando como factores la edad y el sexo de los beneficiarios.” En opinión de la señora Peña, “a pesar de que ese contrato constituya una modalidad del homónimo de seguro, en este caso el legislador, apartándose de las características esenciales de aquel tipo de convención, permitiría que el alza de valor del plan de salud, incorporado al contrato respectivo, se justifique en hechos que son absolutamente involuntarios para el beneficiario, como son los dos recién nombrados” (edad y sexo).
8. Como consecuencia de lo anterior, el art. 38 ter, al establecer una tabla de factores en base a la edad del afiliado, en la especie se refiere a cualidades no adscritas al sujeto (la edad y sexo del afiliado), que evidentemente son hechos no voluntarios, por lo establece una diferencia arbitraria que infringe el derecho garantizado a la igualdad ante la ley.
II. El Art. 38 TER VULNERA EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD.-
1º También se vulnera el derecho a la protección de la salud garantizado en el artículo 19 Nº 9, de la Constitución, que constituye una manifestación de la garantía de igualdad ante la ley, en el ámbito tutelar específico de la salud. Las características de este Derecho son dos, fundamentalmente, la libertad de elección del sistema y la igualdad de acceso al régimen escogido por el beneficiario. El artículo 38 ter se erige como una verdadera barrera que impide a las personas la libertad para elegir y permanecer en el plan de salud por el que optaron al celebrar el respectivo contrato, siendo el aumento creciente de su precio una forma indirecta de obligarlas a salir del sistema privado de salud, vulnerándose de esta forma, además, la garantía del libre e igualitario acceso a la protección de ella.
2º En cuanto derecho social, se halla sustancialmente ligado a otros atributos esenciales asegurados en nuestro Código Político, v. gr., el derecho a la vida y a la integridad tanto física como psíquica, todos los cuales deben ser tutelados y promovidos para infundir al ordenamiento legitimidad.
Ilustra este sentido de contexto y espíritu lo dispuesto en el considerando 9º de la sentencia Rol Nº 220:
“El Estado debe velar, como se lo exige la Constitución, por la vida de las personas. Lo hace directamente a través de su poder público para cautelarlas de acciones de terceros y reconoce el derecho a la protección de la salud conforme al artículo 19, N° 9°, con el objeto de que, en caso de enfermedades, se preserven sus vidas.”
3º Que, siendo la Carta Fundamental un sistema orgánico y coherente de valores, principios y normas, todos los cuales guardan entre sí correspondencia y armonía, excluyendo cualquiera interpretación que anule o prive de eficacia a algún precepto de ella, cabe insistir en que no sólo los órganos del Estado deben respetar y promover los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana, sino que esa obligación recae también en los particulares, aunque sea subsidiariamente, puesto que el Código Supremo asegura la intangibilidad de tales atributos en toda circunstancia, cualesquiera sean los sujetos que se hallen en la necesidad de infundir vigencia efectiva a lo proclamado en sus preceptos;
POR LO TANTO,
Con el mérito de lo expuesto, y lo dispuesto en la ley Núm. 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
SÍRVASE EL EXCMO. TRIBUNAL
Tener presente las observaciones señaladas, al momento de resolver el proceso de oficio, relativo al artículo 38 ter de la ley de Isapres (que actualmente corresponde al artículo 199 del D.F.L. (Ministerio de Salud) Nº 1, de 2005.) a objeto que proceda a su declaración de inconstitucionalidad.
Otrosí.- Para todos los efectos de la tramitación de este proceso, fijamos domicilio en Compañia N°1131, segundo piso, comuna de Santiago