Artículo de Sergio Arancibia publicado en las páginas digitales de EL MOSTRADOR el día 25 de agosto de 2021.
El consorcio Nuevo Pudahuel, que tiene la concesión para construir y operar el nuevo aeropuerto internacional de Pudahuel, ha entrado en conflicto con el Estado chileno porque los vuelos internacionales – casi en su totalidad – y gruesa parte de los vuelos nacionales, se han reducido en forma sustantiva durante el período de la pandemia, lo cual ha disminuido, obviamente, sus ganancias esperadas. Frente a ello, han solicitado que se modifiquen los términos de la concesión, alargando los años de vigencia de la misma, cosa que el estado chileno no ha aceptado. Como ese consorcio Nuevo Pudahuel está liderizado por empresas francesas, éste ha decidido llevar el caso a arbitraje internacional.
Para efectos de ese arbitraje la empresa extranjera tenía dos opciones. Una de ellas era basarse en el “Convenio entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la República de Francia sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones” firmado entre ambos países en el año 1992, que se refiere en forma específica – tal como nombre lo indica – al tema de las inversiones y a las posibles controversias que en ese campo se puedan generar y a la forma de resolverlas. La otra posibilidad era apelar al “Acuerdo por el cual se establece una Asociación entre la Comunidad Europea y sus estados miembros, por una parte, y la República de Chile, por la otra” que se firmó en París en noviembre de 2002 y entró en vigencia el 01 de febrero del 2003, que es en lo fundamental un tratado de libre comercio, pero que tiene unas cuantas e importantes clausulas referidas a la promoción y protección de inversiones.
Los dos tratados tienen entre sí muchas semejanzas y también algunas diferencias. El tratado con la Comunidad Europea, del cual Francia es parte, establece que ante cualquier controversia relacionada con el tratado – que se refiere a comercio, inversiones y un montón de cosas más – se podrá recurrir a un grupo arbitral, después de haber intentado solucionar el problema por la vía de las conversaciones directas. Ese grupo arbitral estará constituido por tres árbitros: uno nombrado por de cada una de las partes y un tercero nombrado de común acuerdo por las dos primeras. Ese trio arbitral es soberano para decidir, basándose para ello en los términos del acuerdo y en el derecho internacional, pero no en el derecho del país demandado.
El otro tratado, el propiamente bilateral entre Chile y Francia, establece que en caso de cualquier controversia relacionada con las inversiones, la parte afectada podrá apelar al arbitraje del Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a Inversiones, Ciadi, el cual tiene una serie de protocolos preestablecidos para estos efectos, pero que en lo referido a la designación de un grupo arbitral ad hoc es casi igual a lo establecido en el tratado con la Comunidad Europea: un trio formado por un representante de cada una las partes en conflicto, y un tercero de común acuerdo. En todo caso, hay concordancia en que no se resuelve tomando en cuenta la legislación del país sede de la controversia, sino de acuerdo al texto del tratado y al derecho internacional.
Hay, sin embargo, una diferencia que es importante. Si Chile denunciara el tratado bilateral firmado con Francia – es decir, si comunicara formalmente que no desea seguir atado a los deberes y derecho establecidos en ese acuerdo – las inversiones recíprocas quedarían sin la protección de la cual hoy en día gozan, pues el tratado se refiere exclusivamente a ello. Pero si se denuncia el tratado firmado con la Comunidad Europea, lo que deja de tener vigencia es un tratado comercial firmado con varios países y, por lo tanto, el comercio chileno sufriría un terremoto de marca mayor, pues las exportaciones nacionales pasarían, desde el momento que entre en vigencia la denuncia del acuerdo, a tener que pagar aranceles al entrar en cualquier país de la Comunidad Europea. Se tendría, por lo tanto, que pagar un costo muy alto por escapar de ese tratado. Se trataría, prácticamente, de un castigo auto infringido por parte del país denunciante. Se podría decir que estamos, en este último caso, en presencia de un tratado internacional mucho más blindado ante posibles denuncias, que los tratados bilaterales de promoción de inversiones firmados a principios de la década del 90.
De estas breves reflexiones e informaciones – sin entrar al tema de fondo de si la razón está, en este caso concreto, de parte del Consorcio Nuevo Pudahuel o del estado chileno – refiriéndonos solo al derecho internacional que se ha ido generando con nuestros múltiples acuerdos y tratados internacionales, se podría inferir que es mejor, en futuras negociaciones, separar lo que son tratados comerciales de lo que son tratados de protección de inversiones. Y si fuera posible, en algún momento futuro, establecer que las controversias entre una empresa que opere en Chile y el estado chileno, se dirima en Chile y de acuerdo a la legislación chilena. Algún día llegaremos a ello, pero por ahora, no hay que perderlo de vista.
