El Orden Público como principio supraconstitucional para el Gobierno

Por Amaro Oróstica Ortega, Ballotage.

Una de las expresiones más comunes en las leyes, cuando se trata de establecer un límite al ejercicio de un derecho determinado (sea éste en el ámbito de lo público o de lo privado), es que este ejercicio no debe contravenir “la ley, el orden público y las buenas costumbres”.

La conceptualización del “orden público” no ha sido pacífica en la doctrina. De partida podemos encontrar varios ámbitos en los que es posible aplicar este término, como por ejemplo el llamado “orden público económico”. La concepción del orden público como un límite varía muchísimo según el área jurídica que se trate; así por ejemplo, en el Derecho Privado el orden público es un límite a la autonomía de la voluntad, mientras que en el Derecho Público es un límite a la actuación del órgano administrativo que se trate. Sin embargo, para intentar dar una definición lo más general posible, podríamos decir que el orden público es un conjunto de principios e instituciones que posibilitan la ordenada y pacífica convivencia entre los miembros de una sociedad, inspirando su ordenamiento jurídico y estableciendo el marco del mismo; cómo podemos ver, una definición como esta hace que muchas cosas puedan incluirse dentro del orden Público.

Durante este gobierno, el uso de este concepto ha sido bastante recurrente a la hora de hablar de las políticas de seguridad. Cada vez que las autoridades se encuentran ante un conflicto determinado (por regla general, ligado a manifestaciones de la sociedad sobre alguna problemática determinada) y se hallan en la disyuntiva sobre cómo abordar el conflicto, tienden a recurrir a la fuerza para reprimir la pugna, invocando siempre la defensa del “orden público” como el móvil principal para tomar esas medidas.

Podría parecer un recurso retórico, basado en el discurso público con a lo menos resabios de autoritarismo que muchos chilenos –del color político que sean– parecen compartir y en cierto modo validar–. Pero lo grave es que si conjugamos tanto el discurso como los hechos, da la impresión de que existen autoridades y ciertos sectores políticos que entienden al “orden público” como un concepto prácticamente supremo, incluso por sobre la misma Constitución.

Como ya hemos señalado, el concepto de “orden público” se utiliza por regla general como un límite a un derecho determinado. En ese sentido, cuando se establece explícitamente este límite en los términos ya dichos, se refiere al ejercicio de ciertos derechos que se encuentran establecidos en normas con rango legal o reglamentario (por ejemplo, normas del código civil). Sin embargo, la aplicación fáctica de este concepto en cuanto al ejercicio de ciertos Derechos Fundamentales, pareciera implicar una idea oculta, y como veremos, dogmática y legalmente errónea: el orden público como un límite al ejercicio de los Derechos Fundamentales reconocidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales de Derechos Humanos.

Cuando se ha invocado al orden público para proceder a reprimir las manifestaciones sociales, mediante la fuerza pública, los derechos conculcados serían:

a) El derecho a la vida, e integridad física y psicológica (art. 19 N°1 de la Constitución): este derecho, y especialmente el de la integridad física y psicológica, se pasa a llevar cada vez que existe una víctima de la violencia policial desmedida e injustificada, como por ejemplo en casos de represión policial, en los que me tocó incidir personalmente (La Nación, 10/2011)

b) La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (art. 19 N°5 de la Constitución): trasgresión que ocurre muy seguido, por ejemplo, en las comunidades mapuches del sur que sufren allanamientos que van acompañados de inusitada violencia (Cooperativa, 01/2012)

c) El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (art 19 N°7 de la Constitución): cada vez que se producen detenciones sin seguir los procedimientos establecidos en la Constitución y en las leyes (particularmente en el Código Procesal Penal), por ejemplo durante una marcha, llegando en algunos casos a situaciones fácticas muy similares a la detención por sospecha, ya derogada formalmente en nuestra legislación. (Ver, por ejemplo, La Tercera, 12/2011)

d) La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio (art. 19 N°12 de la Constitución): son conocidos los casos en que se ha denunciado la censura previa que Carabineros impone a periodistas que se encuentran en el lugar de las manifestaciones, para grabar, informar, etc., además de los casos de agresión directa que éstos han sufrido y que han sido denuncias de corresponsales nacionales y extranjeros (Cambio21, s/f) Asimismo, cabe consignar la caída de Chile en el ranking anual de Libertad de Expresión efectuado por la organización internacional Reporteros sin Fronteras (Amnistía Internacional, 02/12)

e) El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas (art. 19 N°13 de la Constitución): Este derecho, como ya se ha escrito del tema (Ballotage, 07/2011) es transgredido jurídicamente por el DS 1086 del 15 de septiembre de 1983, que establece que se requiere autorización de la Intendencia para poder manifestarse; como también en la práctica, existiendo casos en que Carabineros, “preventivamente”, disuelve aglomeraciones de gente para evitar manifestaciones.

Cabe destacar que  estos derechos se encuentran garantizados en tratados internacionales de Derechos Humanos tales como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto de San José de Costa Rica, todos los cuales, conforme al artículo 5° inciso 2° de la Constitución, también deben ser respetados y garantizados por el Estado.

En nombre del orden público, todos estos derechos son limitados y/o trasgredidos. ¿Es acaso el orden público un principio supraconstitucional que permite, eventualmente, limitar el ejercicio de estos derechos constitucionales e incluso transgredirlos? La respuesta la podemos encontrar tanto en la norma constitucional como en la doctrina.

El artículo 19 N°26 establece que “La Constitución asegura a todas las personas: La seguridad de que los preceptos legales que por mandado de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” (énfasis agregado). Asimismo, el artículo 20° establece el Recurso de Protección en caso de la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de estos derechos, y para el caso de la trasgresión a la libertad y seguridad individual además existe el Recurso de Amparo o Habeas Corpus.

Por otro lado, el orden público como límite al ejercicio de un derecho fundamental sólo está establecido expresamente en la libertad de enseñanza (art. 19 N°11), el derecho de asociación (art. 19 N°15), y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica (art. 19 N°21), bastante dudoso por cierto para los estándares democráticos del ejercicio de los Derechos Fundamentales, pero que además hacen pensar que se trata de un límite especialísimo expresamente establecido para ciertos derechos en particular. Por otra parte, en los tratados internacionales también podemos ver que se establece el orden público como un límite especialísimo en los términos ya dichos, pero que no permiten suponer que se trate de un principio general que informe a la Constitución, y que por lo tanto permita restringir los derechos.

Por otro lado, existe lo que se llama la “colisión de derechos”, que se produce cuando el ejercicio de un derecho por una persona o el Estado implica limitar o trasgredir el derecho de otros. Se han ofrecido distintas formas de solucionar este conflicto cuando se presenta, como la presenta por Cea (1988), llamada “tesis numerológica” que consiste en privilegiar un derecho sobre otro en base al orden numérico en que están establecidos (lo que claramente constituye una doctrina arbitraria y sin mayor peso argumentativo), y otra, que parece la más acorde a los estándares democráticos de ejercicio de los derechos fundamentales, es la teoría de la ponderación de derechos, defendida por autores como Gregorio Peces-Barba (1980) en España y Pablo Ruiz-Tagle (2006) en Chile, que consiste en que el juez, ateniendo al caso en particular, debe ponderar ambos derechos para decidir hasta qué punto se pueden limitar, sin jamás llegar a transgredir el núcleo esencial de dicho derecho.

En conclusión, en ningún caso el orden público constituye un límite constitucional, ni menos supraconstitucional, al ejercicio de los derechos fundamentales. Pero en la práctica –y tal vez teóricamente– así parecen entenderlo algunas autoridades de nuestro país, que no dudan en invocar este concepto cada vez que la ciudadanía se manifiesta de alguna manera.

Pero las transgresiones a los Derechos Fundamentales no se quedan sólo en lo fáctico. Además del ya citado DS 1086, es común en el ámbito de lo penal endurecer las penas y limitar las garantías del procedimiento con el fin de combatir a la delincuencia, que al final de cuentas también responde a la idea de mantener el orden público, y a la doctrina de la seguridad ciudadana (Ballotage, 05/2011), y que en el fondo también constituye un discurso político con el fin de ganar adeptos y elecciones por parte de ciertos sectores políticos. Sin desconocer que el derecho penal es eminentemente una manifestación de la política (dado que es una discusión política el entender qué calidad y derechos tiene un delincuente, si es mejor la política de prevención general o especial, si se puede aspirar a la rehabilitación o no de un delincuente, etc.), no deja de ser sorprendente el proyecto de ley llamado “Ley Hinzpeter”, que establece ciertas penas y endurece otras respecto a hechos que se produzcan dentro de ciertos marcos de manifestaciones sociales, es decir, del legítimo ejercicio de derechos fundamentales (aquí una buena explicación de los alcances de este proyecto de ley, sugiero leer este link para entender lo que sigue).

Lo grave, o mejor dicho gravísimo, que tiene este proyecto de  ley, es que pretende penalizar conductas que en general son parte del ejercicio de legítimos derechos constitucionales, o en otras palabras, está penalizando el ejercicio de estos derechos, limitándolos a tal punto de que incurrir en alguna de estas actividades implicaría eventualmente la privación de libertad de una persona. Como se ha dicho, el derecho penal es una expresión de diversas discusiones y/o consensos políticos respecto a la materia, pero resulta particularmente grave cuando se aspira a que se genere un consenso político –si entendemos por consenso la mayoría parlamentaria, lo que puede resultar discutible– para restringir el ejercicio de los derechos fundamentales a través de sanciones penales, y todo esto en el nombre del orden público.

Para concluir, pocas veces en nuestro país hemos tenido gobiernos que se hayan alejado de los principios básicos de las respectivas constituciones –independientemente del mérito y/u opiniones que tengamos de ellas–: evidentemente lo hizo la dictadura de Pinochet; lo hicieron los diversos golpistas de los años ’30; y los sectores opositores acusaron de lo mismo al gobierno de la Unidad Popular. A la luz de lo ya expuesto, ¿está el actual gobierno también poniéndose al margen de la actual Constitución, teniendo en consideración que esta Constitución es en sí misma autoritaria? La respuesta formalmente puede tenerla el Tribunal Constitucional, o los entendidos en temas constitucionales, pero toda persona y toda institución (compuesta por personas) siempre pueden cometer errores.