Derecho Migratorio

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Jaime Esponda Fernández.

El fenómeno migratorio internacional constituye, actualmente, en el contexto de la globalización, uno de los mayores objetos de atención de los Estados y la comunidad internacional.

Se trata de un fenómeno cambiante, característica que se ha acentuado desde las últimas décadas del siglo pasado. Con anterioridad, los flujos migratorios involucraban mayormente a dos países –el de origen y el receptor- generalmente vinculados por circunstancias de orden geográfico, histórico, cultural o económico. En cambio, actualmente, debido al proceso de globalización,  las desigualdades en la distribución del ingreso, a las mayores facilidades de transporte internacional y al progreso en las comunicaciones, que acrecienta y actualiza la información sobre todos los países, las migraciones, en sus diversas modalidades, involucran cada vez más al conjunto de la comunidad internacional y de cada comunidad regional.

Además, se han diversificado las causas y, por tanto, las características de las migraciones y sus protagonistas. A los desplazamientos individuales de quienes buscan asilo por causas de persecución política y a los emergentes flujos de carácter masivo, como resultado de guerras o situaciones de violencia generalizada, se suman aquellos impulsados por motivos económicos, que no solo tienen como sujeto activo a grupos que padecen la extrema pobreza, sino también a profesionales, científicos, técnicos, artistas, estudiantes y comerciantes o emprendedores, que esperan progresar y alcanzar independencia económica en otro país, en el que posiblemente constituirán una familia. Muchas veces, la inmigración comienza con el ingreso al nuevo país de mujeres solas con sus hijos, lo que plantea nuevos desafíos.

Un efecto histórico de estos cambios consiste en que los Estados, en el futuro, no necesariamente estarán integrados por una colectividad descendiente de la población originaria –relativamente homogénea racial, nacional y culturalmente- sino por comunidades caracterizadas por la diversidad identitaria. Esta perspectiva constituye un reto para los Estados, que deben abordar el fenómeno en toda su complejidad jurídica, social y cultural.

Se habla de las migraciones como un “problema”. Constituiría una tergiversación de la realidad desconocer que, como ocurre con otros fenómenos sociales espontáneos, las migraciones generan dificultades de difícil solución, por ejemplo, la existencia de delitos a ellas vinculados y situaciones de explotación y discriminación laboral que afectan a los países receptores. Pero se desarrolla crecientemente la conciencia pública de que, aplicados criterios de gobernabilidad compartidos por los diversos Estados, dichos problemas pueden ser enfrentados exitosamente; y que las migraciones han de beneficiar a todos (naciones y personas que intervienen en los desplazamientos humanos), siempre que se realicen de manera ordenada, consensuada y legal.

Por otra parte, recién la comunidad internacional está abordando este fenómeno desde una óptica que trasciende el solo resguardo de la soberanía de cada Estado y comienza a aplicar legislaciones internas cuyo leitmotiv no es la restricción de la libre circulación de las personas. Con la convicción de que políticas y legislaciones limitativas no se condicen con el desarrollo de la libre circulación  de bienes y servicios, que constituye una característica central del fenómeno de globalización e internacionalización del Derecho, tanto los Estados como la comunidad internacional comienzan a asumir la movilidad global de personas como un fenómeno que ha de ser gestionado también globalmente, sobre la base de la cooperación regional e internacional, pues de otro modo podría tornarse ingobernable. Esta nueva actitud se traduce, actualmente, en el desarrollo de normas internacionales y de políticas que toman en cuenta las características y consecuencias de los movimientos migratorios. Lo precedentemente expuesto ha determinado que el fenómeno de las migraciones sea ya objeto de variada y dinámica reflexión desde la ciencia jurídica.

Los fenómenos migratorios han generado, natural y necesariamente (en esta materia no existen formalidades normativas habilitantes) una específica rama del Derecho, el Derecho Migratorio (o Derecho de las Migraciones), que durante la segunda mitad del siglo pasado y en lo que va corrido de la presente centuria ha experimentado un desarrollo y complejidad permanentes. Tal evolución no ha escapado a dificultades radicadas en la renuencia de los Estados a asumir en común la responsabilidad de asegurar la gobernabilidad migratoria internacional, mediante la adopción y aplicación de normas que encaren graves desafíos, como son aquellos que presentan las migraciones irregulares o el tráfico ilícito de migrantes. Es por ello que la Organización Internacional para las Migraciones, organismo intergubernamental reconocido por el sistema de Naciones Unidas y principal entidad de coordinación en este ámbito, ha consagrado ya oficialmente el término Derecho Internacional Migratorio.
Es comprobable que, con posterioridad a la Segunda Guerra, una de las vertientes originarias del Derecho Migratorio, junto a normas de carácter consuetudinario, ha sido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el curso de cuyo desarrollo se han ido estableciendo una serie de preceptos que consideran al migrante sujeto de derechos universales, tales como los derechos a migrar o no hacerlo, a la libre movilidad, a que se respete su identidad, etc., cuyo conjunto puede ser considerado el fundamento positivo de una vertiente del Derecho Internacional.

Así, aspectos fundamentales de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, por ejemplo, el rechazo a todo tipo de discriminación, la igualdad ante la ley y, particularmente, el derecho a la libre circulación, que incluye la libre elección del país de residencia, son referidos, mediante nuevos instrumentos internacionales, a un sujeto especifico: el migrante.

Junto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y aquellos pactos y convenciones relacionados con esos derechos (lo cual es aplicable al ámbito regional) el Derecho Migratorio reconoce como fuente – ya lo hemos adelantado- a la costumbre internacional. Sobre estas bases, se han ido estableciendo normas específicamente referidas a las migraciones, a partir de acuerdos bilaterales y, especialmente, de carácter multilateral, como respuesta a la presión migratoria, con la finalidad de flexibilizar las políticas o normativas migratorias de los Estados.

Debido a lo expresado precedentemente, la denominación predominante de esta disciplina ha sido, hasta la fecha, Derecho “Internacional” Migratorio, el cual se puede definir como aquel conjunto de normas internacionales que establece los derechos y deberes de los migrantes, los de otros actores sociales respecto de aquéllos, y las atribuciones y obligaciones de los Estados, en cuanto se refiere a los asuntos migratorios.

Sin embargo, en su desarrollo, quienes cultivan esta materia jurídica han debido asumir que la gestión de las migraciones, por los Estados, se basa, además de los instrumentos internacionales, en disposiciones de derecho interno que recorren toda la jerarquía normativa, desde la Constitución Política hasta las normas de carácter reglamentario, muchas de las cuales forman parte de cuerpos legales, más o menos generales, referidos a materias penales, laborales, de comercio internacional, de salubridad pública, etc.

La función de las legislaciones migratorias consiste en establecer las posibilidades y límites legales de actuación de quienes, de distinta forma y en diverso grado, se relacionan con los procesos migratorios, a saber, los migrantes, las autoridades y el conjunto de la población.

Mas, por encontrarse tan ligada a los derechos humanos, el peso de la normativa internacional es gravitante, de modo que en ella encuentra un límite la potestad estatal para regular el trato hacia los migrantes, desde que ingresan al territorio nacional.

Los Estados tienen ahora un conjunto de responsabilidades internacionales que limitan o restringen su autoridad sobre la migración. El Derecho  Migratorio se refiere a estas responsabilidades internacionales.

Puede señalarse entre los principales ámbitos de regulación del Derecho Migratorio los derechos humanos de los migrantes; el derecho a ingresar y residir en el territorio del Estado de que se es nacional; los derechos relacionados con los servicios consulares; la obligación de ofrecer acceso consular a los no residentes; la protección de las mujeres y los menores migrantes, en cuanto víctimas u objeto de delitos, como los de trata de personas y  tráfico ilícito de migrantes ; los derechos laborales de los migrantes y otras materias específicas que son objeto de instrumentos internacionales de los cuales los Estados son parte..

Santiago de Chile, 7 de agosto de 2013

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