En Chile el derecho de propiedad no es un derecho humano, o lo que metafóricamente la Constitución llama “derechos que emanan de la naturaleza humana”. Esto se puede afirmar en base a las características estructurales propias de este derecho en nuestra Ley Fundamental que lo diferencia de otros ordenamientos jurídicos. Con esta afirmación no se pretende negar que sea un derecho especialmente protegido en la norma de máxima jerarquía y que, por tanto, también implique restricciones a la labor legislativa.
Si bien entenderlo como DD.HH tiene detrás toda una tradición histórica que se remonta, especialmente, en nuestro constitucionalismo, al derecho natural secular revolucionario del siglo XVIII, no se pueden obviar las diferencias estructurales que tiene con los demás derechos. En efecto, si tenemos por supuesto teórico que los DD.HH son aquellos derechos inherentes, imprescriptibles, incomerciables, intangibles o no privables, nos damos cuenta que el derecho de propiedad es exactamente todo lo contrario: no inherente, puede perderse por su no ejercicio, es el derecho por antonomasia que se encuentra en el comercio humano y, por último, la misma Constitución regula la hipótesis de su privación total (expropiación, obviamente, cumpliendo todos sus requisitos). Además, respecto de esto último, ni siquiera su contenido esencial (desde el punto de vista del sujeto) se alza como barrera infranqueable ante el legislador que autoriza la expropiación.
Esta discusión ha sido especialmente desarrollada en el constitucionalismo español, dadas las particularidades de su constitución que expresamente no lo considera derecho fundamental y le da una protección más débil en comparación a aquellos. Allá se han dado, principalmente, tres argumentos, por parte de la doctrina minoritaria, para afirmar que sí sería un derecho fundamental (entendamos por ahora como DD.HH).
Primero, se ha afirmado que la posibilidad de ser propietario cumple con las características antes mencionadas: inherente, imprescriptible, incomerciable e intangible, y que, su contenido esencial sería una barrera infranqueable al legislador. Pero este argumento, si bien se encuentra en lo correcto, dice referencia al derecho a la propiedad, el cual es diferente al derecho de propiedad; en otras palabras, sí sería un DD.HH la posibilidad de acceder a la propiedad privada, más no el ostentar la propiedad actual respecto de algún bien determinado. Por lo demás, en nuestra Constitución se encuentra consagrado en otro numeral (19 Nº 23), y es, estructuralmente diferente. Esta distinción se justifica, además, toda vez que el derecho a la propiedad, a diferencia del derecho de propiedad, es el que permite el ejercicio de la potestad negocial.
Segundo, se ha afirmado que, al menos, respecto de determinados bienes es necesaria la protección estatal ya que no sería posible el ejercicio de los demás derechos si se vive en la pobreza, en otras palabras, que se debe proteger y asegurar el acceso a un determinado mínimo de bienes materiales que permita el ejercicio de los demás derechos (especialmente la libertad, piénsese en el art. 3 de la Constitución Italiana). Pero, si se analiza bien, dicho argumento dice relación con los derecho sociales, más no con el derecho de propiedad. La característica estructural de diferenciación está con que los primeros no dicen relación con bienes materiales determinados, mientras que el segundo sí. Por ejemplo, si es funcional al ejercicio de la libertad tener un hogar donde vivir de manera adecuada con la familia; mas es prescindible a ella un supuesto derecho humano a poseer una lujosa mansión en un lugar muy exclusivo de la capital. Lo primero sí es un derecho humano, lo segundo, claramente no.
Por último, el tercer argumento, a mi juicio el más fuerte en relación a la Constitución española, no tiene aplicación dada la claridad de nuestro texto constitucional. Se afirma que si bien el derecho de propiedad puede ser privado en la hipótesis de expropiación, la indemnización correlativa que exige la Constitución debe ser su equivalente en valor monetario, de modo que el patrimonio no habría variado. Es lo que se llama el principio de intangibilidad patrimonial. En consecuencia, el derecho humano tras el derecho de propiedad sería el patrimonio que no puede verse disminuido ni siquiera si existen poderosas razones de índole social o colectivo que justifiquen la expropiación (piénsese que desde este punto de vista ninguna política redistributiva sería constitucional, incluso los tributos serían inconstitucionales).
Dicho argumento no tiene cabida en nuestra Constitución por dos razones:
Primero, la indemnización que exige nuestro texto sólo debe cubrir el daño patrimonial efectivamente causado, no todo daño. De modo que, en estricto rigor, no está obligado el Estado a indemnizar más allá de ese límite (no obstante pudiera hacerlo si consideraciones de índole extrajurídica lo ameritaran), en este mismo sentido la Excma. Corte Suprema ha señalado que no procedería, en consecuencia, indemnizar el lucro cesante (elemento que dicha doctrina considera necesario para cubrir lo que llama “valor de mercado del bien” –fíjese en la falta de recognoscibilidad de sus términos en los textos mismos-). Así, no se consagra en Chile la intangibilidad patrimonial, pues, como ha señalado el propio Excmo. Tribunal Constitucional, es indubitada la primacía del interés general por sobre el particular del expropiado (STC Rol Nº 1038-2008).
Segundo, según el desarrollo legislativo de este derecho señala que el daño debe ser directo para ser indemnizado.
Si bien este segundo argumento puede ser rebatido arguyendo la inconstitucionalidad de dicha exigencia, el primero deja en claro la inexistencia de la intangibilidad patrimonial en Chile, por lo demás, en los países en que se ha desarrollado dicha teoría (muy discutida por cierto) no contemplan en sus Constituciones más expresión que el deber indemnizatorio estatal ante la expropiación.
En suma, si bien el derecho de propiedad es un derecho especialmente protegido en la Constitución y otros instrumentos, no se puede afirmar que sea un DD.HH a menos que pretendamos negar las características de dichos derechos so pretexto de incluirlo a la fuerza en dicha lista.