Eugenio Alcamán
Hace unos días finalizó la primera etapa de la consulta indígena respecto de la creación del Ministerio de Asuntos Indígenas y el Consejo de Pueblos Indígenas comprometida en el Programa de Gobierno de la Presidenta Bachelet. En varias regiones del país representantes indígenas rechazaron participar del proceso demandando la previa derogación de los Decretos N° 40 del Ministerio del Medio Ambiente y N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social, respectivamente. Estos dos decretos fueron dictados durante el gobierno de Piñera y se refieren al Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental y al Reglamento del Procedimiento de Consulta Indígena, respectivamente. Los dirigentes arguyeron que dichos decretos no guardaban conformidad con el Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas.
El argumento de la no conformidad con el convenio no está en entredicho por cuanto el mismo Programa de Gobierno de la Presidenta Bachelet plantea la revisión y eventual modificación de ambos reglamentos de manera que cumplan efectivamente con los estándares del Convenio N° 169 de la OIT. Lo cuestionable es la condición impuesta por estos representantes indígenas para no participar del proceso de consulta convocado sobre estas dos iniciativas legislativas relativas a una nueva institucionalidad indígena. Siendo que existe una común apreciación respecto que ambos reglamentos no guardan conformidad con las disposiciones del convenio en lo relativo al derecho de consulta, el argumento usado para rechazar la convocatoria a participar del proceso de consulta desconoce el procedimiento de reclamación del convenio. No quisiera considerar que detrás de dicho argumento pudieran existir otras intenciones que únicamente serían políticas. (Debo señalar que algunos dirigentes me han señalado que han escuchado de quienes se opusieron a la consulta confesando razones de interés económico).
El Convenio N° 169 de la OIT es un instrumento legal vinculante, esto es, su implementación se encuentra sometida a la supervisión y control normativo de la Conferencia Internacional de Trabajo. Las organizaciones indígenas que consideren que las decisiones gubernamentales que les afecten directamente no cumplieren satisfactoriamente las disposiciones del convenio debieran recurrir de reclamo ante la Conferencia Internacional del Trabajo. Así, las organizaciones indígenas que se opusieron a participar de los procesos de consulta convocados se arrogaron la facultad de determinar la situación de los reglamentos mencionados que incumbe exclusivamente a los órganos de control normativo de la OIT. La OIT solamente tiene facultades para determinar la conformidad de las medidas administrativas o legislativas de los Estados en relación con las disposiciones del Convenio N° 169.
A mediados de enero pasado el Sindicato N° 1 de Panificadores Mapuches de Santiago, en representación de un grupo de dirigentes indígenas del país —encabezados por el Consejero Nacional de la CONADI, Marcial Colín Lincolao—, siguieron el procedimiento normativo establecido para denunciar que el Decreto N° 66 no guardaba conformidad con el Convenio N° 169 de la OIT. Siete meses antes que comenzara el referido proceso de consulta convocado por el gobierno ya había sido denunciada en los órganos competentes la disconformidad del mencionado decreto con las disposiciones del convenio. Más aun, la Conferencia Internacional del Trabajo en su 320° Sesión de marzo pasado había declarado admisible el reclamo presentado por el Sindicato de Panificadores Mapuches. Actualmente esta Reclamación se encuentra en proceso de examen por un comité tripartito.
La admisibilidad significa que el mencionado Decreto N° 66 contiene disposiciones que no guardan cumplimiento satisfactorio con el Convenio N° 169 de la OIT. Esta decisión de la Conferencia Internacional del Trabajo se suma a la observación, también del sistema de control de normas de la OIT, sobre el incumplimiento satisfactorio de las mismas disposiciones sobre el deber de consulta a los pueblos indígenas del Decreto N° 40. Entonces, los dos reglamentos que fueran dictados durante el gobierno de Piñera, y cuya derogación fuera colocada como condición para participar del proceso de consulta convocado, se encuentran en proceso de revisión por el único organismo competente para pronunciarse sobre la conformidad con las disposiciones del Convenio N° 169 de la OIT.
La Reclamación del Sindicato N° 1 de Panificadores Mapuches de Santiago acusaba que dos numerales del artículo 7 y el artículo 8 del Decreto N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social restringen el derecho de consulta de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. El gobierno de Piñera unilateralmente introdujo estas restricciones en el Decreto N° 66, modificando la propuesta formulada por la Mesa de Consenso Indígena. El disenso entre el gobierno y los pueblos indígenas no puede ocurrir sino contraviniendo las disposiciones del Convenio N° 169 de la OIT. Esta vulneración representa una falta al principio del convenio en cuanto a alcanzar un acuerdo o consentimiento con las organizaciones indígenas representativas, efectuada por la responsabilidad cargada en el artículo 6 del propio convenio al gobierno en cuanto a aplicar el derecho de consulta sobre las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas, inclusive cuando se trata de proyectos de inversión privada. Muchas veces algunos dirigentes indígenas olvidan que corresponde al Estado el deber de realizar consultas con los pueblos indígenas antes de decidir sobre medidas que les puedan afectar.
El artículo 7 del Decreto N° 66 establece que las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas sólo corresponden a aquellas que “sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales”. Esta expresión reduce deliberadamente los alcances de las medidas a ser sometidas a consulta por cuanto deja fuera del proceso a aquellas medidas que teniendo un alcance general (nacional) puedan tener una incidencia diferenciada sobre los pueblos indígenas, cuando dicha decisión se relacione con sus intereses o condiciones específicas, como señalara oportunamente el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los pueblos indígenas.
En tanto que respecto del artículo 8 del Decreto N° 66 los representantes indígenas denunciaron que no se establece el correspondiente procedimiento de consulta en los proyectos de inversión que fueren ingresados al SEA y susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. Esta omisión se repite en el artículo 85 del Decreto N° 40 por lo que ignorar el procedimiento de consulta indígena parece un propósito deliberado. Efectivamente, el artículo 85 del Decreto N° 40 retoma los mismos términos del artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT sobre la obligación de consulta en cuanto a que en los casos de Estudios de Impacto Ambiental que afecten directamente a los pueblos indígenas, se diseñará y desarrollará un proceso de consulta a los pueblos indígenas. Sin embargo, en sentido contrario a los alcances de la disposición del Convenio N° 169, el artículo 86 de dicho Decreto N° 40 establece que se “realizará reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas localizados en el área en que se desarrollará el proyecto o actividad […] con el objeto de recoger sus opiniones […]”. En la revisión final del texto de este Reglamento del SEA, la frase “proceso de diálogo” que estaba en la versión aprobada por el Consejo de Ministros fue reemplazada por “reuniones”. Esta modificación reduce sustantivamente la naturaleza y alcances del derecho de consulta para no garantizar la efectiva participación de los pueblos indígenas en las decisiones que les afecten directamente. En una Solicitud Directa al gobierno, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT había notado que el procedimiento de consulta se reducía a la realización de “reuniones” solicitando se le informara la manera en que estas reuniones aseguran la efectiva aplicación del deber de consulta a los pueblos indígenas en los términos del Convenio N° 169 de la OIT. Además, este cambio deliberado en la naturaleza y alcances de la obligación de consulta produce una abierta contradicción con los artículos 16, 17, 18 y 19 de Decreto N° 66.
El procedimiento minucioso de la consulta indígena establecido en el artículo 16 del Decreto N° 66 —que, conviene señalar, guarda plena conformidad con el procedimiento establecido por los órganos de supervisión y control normativo de la OIT— se contradice abiertamente con las restricciones impuestas a la consulta indígena en el Decreto N° 40. En la Reclamación presentada ante la OIT, los representantes indígenas dan cuenta de esta falta de integralidad legal existentes entre el Reglamento que regula el procedimiento de consulta y el Reglamento del SEA. Aun cuando se trata de dos impugnaciones distintas, ambas normas convergen en una misma finalidad: reducir la eficacia en la aplicación de la obligación de consulta en cuanto a la finalidad de alcanzar un acuerdo o el consentimiento de los pueblos indígenas respecto de los proyectos de inversión y desarrollo susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. La reducción de la eficacia del derecho de consulta probablemente supondría una disminución de las posibilidades de judicialización de los proyectos, como ha venido ocurriendo sistemáticamente hasta ahora.
El Decreto N° 40 se encuentra actualmente sometido al control normativo de la OIT a causa de la Reclamación presentada por el Sindicato N° 1 de Panificadores Mapuches de Santiago, conjuntamente con el Consejero Nacional Indígena Marcial Colín Lincolao. En cuanto ingresada dicha Reclamación solamente compete exclusivamente a los órganos de supervisión y control normativo de la OIT pronunciarse sobre la conformidad del Decreto N° 66, así como también del Decreto N° 40. La condición impuesta por algunos dirigentes indígenas de demandar la derogación de ambos reglamentos, estando ellos en esta situación de control normativo por los órganos competentes, resulta en una acción absolutamente improcedente por cuanto el Convenio N° 169 de la OIT es un instrumento legal vinculante por el cual el gobierno de Chile se obligó ante la comunidad internacional a cumplir satisfactoriamente con la aplicación de sus disposiciones y a someterse ante los órganos de supervisión y control normativo de la OIT ante cualquier incumplimiento reclamado por los directos beneficiarios de la convención internacional. Los dirigentes indígena que condicionaron la participación en el proceso de consulta convocado por el gobierno faltaron al procedimiento normativo para reclamar contra los dos reglamentos asumido en la propia ratificación del instrumento legal.
Cuando se invoca el Convenio N° 169 de la OIT reclamando que las normas internas dictadas por el gobierno no cumplen satisfactoriamente con sus disposiciones también debemos asumir que nos sometemos a la jurisdicción de los órganos competentes cuando consideremos que las medidas gubernamentales no están conformes con las disposiciones de la convención internacional. En caso contrario, la interpretación de las disposiciones del Convenio N° 169 de la OIT corre el riego que sea expuesto al amaño de cualquier grupo de personas, sean indígenas, gubernamentales, judiciales o privados, que por sí impongan condiciones cuando consideren que han sido vulneradas disposiciones de la convención internacional. Así como las comunidades indígenas acuden a los tribunales de justicia alegando una vulneración del derecho de consulta contemplado en el Convenio N° 169 de la OIT, igualmente deberíamos someternos a los órganos de control establecidos por el mismo instrumento legal internacional que son los propios del sistema internacional de derechos humanos.
Los responsables gubernamentales del proceso de consulta convocado hace unos días debieron informar previa y adecuadamente, al inicio del proceso, el estado de control normativo en que se encontraban tanto el Decreto N° 66 como el Decreto N° 40 de manera que las instituciones representativas de los pueblos indígenas hubieren tenido conocimiento que tales reglamentos se encontraban ya impugnados, con la abundancia que lo contempla el propio Programa de Gobierno de la Presidenta Bachelet.
